El proyecto

No cabe duda que la actividad científica e investigadora ha de estar permanentemente dirigida hacia realidades sociales que demandan repuestas adecuadas a la problemática de la más diversa naturaleza que generan. Todavía más, si cabe, en el ámbito de las ciencias jurídicas y sociales. Uno de los fenómenos de mayor trascendencia e impacto en la actualidad es el del deporte, en todas sus vertientes, en la profesional, en la de aficionados, en la del puro ocio o del mantenimiento físico. Las variables positivas de la práctica deportiva son numerosas. El propio Consejo de Europa las ha resumido con precisión, no exenta de ingenuidad programática, al manifestarse consciente de que el deporte debe desempeñar un importante papel como fuerza impulsora de integración social, de tolerancia y de comprensión, abierto a todos, independientemente de su edad, religión, cultura o capacidad.

            No obstante lo anterior, no todo, en este ámbito, como en otros muchos, es idílico. Sucede, en ocasiones, posiblemente en demasiadas, que semejantes objetivos se vean perturbados y dañados por conductas muy alejadas de ellos desde el momento en el que la legítima lucha por el triunfo, por la victoria se ve marcada por la violencia, por la manipulación, por el fraude. Se utilizan en estos casos instrumentos y modos muy alejados de la limpieza deportiva que se tornan no solo contrarios al buen hacer deportivo sino también en conductas conculcadoras del Ordenamiento jurídico en sus diversos sectores, incluido el penal. Los propios participantes, como sujetos activos, sociedades que patrocinan o dirigen la estructura deportiva, aficionados o meramente sujetos que se acercan a las competiciones, esencialmente profesionales, con la única finalidad obtener rendimientos económicos ilegales.

Tal planteamiento del todo realista en la situación actual conlleva la necesidad de respuestas adecuadas, razonables y proporcionadas al daño causado por tales actividades. El propio Consejo de Europa se une a semejante comprensión sobre la aseveración de su firme actuación contra los aspectos negativos del deporte –afirma en particular sobre violencia y dopaje pero sin excluir a otros-. Igualmente, en la normativa interna española se actúa desde diversos ámbitos en este aspecto –en dicho sentido, y como formulaciones más destacadas por generalistas, las recientes leyes sobre violencia en el deporte, ya citada, la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje (en adelante Ley contra el dopaje) y Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que introduce una nueva modalidad de fraude deportivo incurso en la corrupción entre particulares. También y como marco referencial la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte-.

Todo lo anterior que ha ser completado, dadas las cada vez más intensas manifestaciones fraudulentas alrededor del deporte, con nuevas respuestas desde las diversas ramas del saber jurídico, objetivo nuclear de la investigación que se propone, nos conduce a una versión distinta de la utilización deportiva. Ya no se trata de entrar exclusivamente en las derivaciones del concepto antes esgrimido sino que junto a ello, o mejor sobre ello, es preciso plantear el deporte en cuanto fenómeno jurídico, como proposición poliédrica que junto a sus múltiples valores ha de arbitrar contestaciones armónicas a todo un conglomerado de intereses que giran en torno a él y a grupos, generalmente organizados, que los impulsan de manera ilegítima.

Se afronta de esta manera y sobre tal caminar la primera de las cuestiones a tener en cuenta en la investigación a presentar: la imprescindible relación entre el derecho y el deporte. A veces concebidos como distantes o, al menos, como muy distintos, pero no cabe duda de que en cualquier situación y más en la propia de un Estado democrático y de Derecho tiene que haber interconexión, elementos comunes y de obligada utilización por parte del primero en relación al segundo que llevan a la necesidad de dotar al deporte de un marco jurídico adecuado dentro del cual ha de desarrollarse su práctica y no dejar que se desvirtúe se contenido por ningún factor anómalo en su desarrollo. La segunda de las cuestiones a plantear en el Proyecto diseñado es en qué márgenes se ha de mover dicha regulación.

Hay una clara tendencia, sobre todo de los implicados directamente en las parcelas deportivas, hacia la estructuración de marcos jurídicos específicos y autónomos en el umbral de las competiciones deportivas. Las actividades organizadas se producen generalmente dentro de las respectivas federaciones y éstas, a su vez, propician jurisdicciones propias en las que se instrumentalizan las diferentes infracciones y sanciones a imponer a los deportistas que las conculquen. Es lo que algunos escritores han denominado “ámbito jurídico libre”. En este sentido, autores como Schild, en Alemania, han pretendido trasladar la criticable doctrina general del espacio fuera del derecho, concretada en la idea de lo jurídicamente libre o exento, en el que el legislador se reserva su valoración y deja la conducta del individuo o del grupo particular a merced de sus decisiones, al deporte como estructura normativa particularizada de regulación propia.. Dicha hipótesis es rechazable, en términos globales, desde la primera de las perspectivas y también, aunque con algún matiz, desde la segunda, es decir en la relacionada con el deporte.

Algunos autores y valga el ejemplo, en esta síntesis de manifestaciones que es una Memoria científico técnica, de Roxin o Eser, en Alemania y sobre su dimensión penal, han tratado el tema con cierta precisión. Para el primero de ellos que aplica sus consecuencias en gran medida a la realidad deportiva y aunque parte de la afirmación de que las objeciones lógicas y de teoría jurídica con las que se discute de antemano la posibilidad conceptual de un espacio jurídicamente exento, no son lo suficientemente contundentes, en el ámbito de la teoría del injusto, es decir en el desarrollo punitivo, no la acepta, pues cuando una conducta se valora como típica y, en consecuencia, se da una lesión a un bien jurídico, el Derecho ya no se puede sustraer a una valoración por el sistema de “retirar sus normas” en determinados casos –una conducta no prohibida, situada terminológicamente en el espacio fuera del Derecho, en todo caso no es antijurídica y, por tanto, no entraría en el ámbito jurisdiccional, en este supuesto penal, ni podría dar lugar a situaciones de exclusión de antijuricidad o incluso de atipicidad. Eser se mantiene asimismo firme en la negativa a la susodicha propuesta pues ni justifica su carácter excepcional, ampliamente rechazado, ni “es necesaria para proteger la función socialmente deseable del deporte de la intervención de la justicia penal”, desde el momento en que el Estado no puede omitir el mandato constitucional de defender a los ciudadanos, a todos ellos sean deportistas o no, de ataques antijurídicos.

Tales afirmaciones y toma de postura abren una nueva puerta a la investigación propuesta en este Proyecto. Las cautelas planteadas por Roxin y Eser, propiciadas por lógicas razones garantistas, se van poco a poco diluyendo en los compromisos legislativos más recientes. La dinámica normativa actual en la mayoría de los países y por supuesto también en España propicia una, generalmente, básica estructuración legal de estas hipótesis que, desde diversas ubicaciones y alcances propician, por su propia configuración y supervisión un alejamiento del sistema de los planteamientos más radicales del espacio ajurídico o avalorativo.

Lo que generalmente se ha resaltado como disfuncionalidad del modelo distante entre el derecho disciplinario deportivo y la imprescindible intervención de los Tribunales de Justicia haya sido más que la realidad de fondo, cada vez más inexistente, la desconexión o el alejamiento entre el núcleo fuerte del autónomo derecho disciplinario y la jurisdicción ordinaria, que ha podido llevar a la famosa frase de que “es escandaloso ver como el propio Derecho penal se detiene ante los muros de un estadio”. Se ha resaltado, no sin razón, en el ámbito punitivo, dos razones del posible distanciamiento entre los dos sectores citados: por un lado, la no existencia de una disciplina especializada ni de juristas dedicados a las hipótesis de un Derecho penal del deporte, al menos con la misma intensidad con que se han manifestado en otros ámbitos de la actividad socio-jurídica; por otro, la falta de iniciativa de los deportistas y clubes de acudir a los tribunales por asuntos relacionados con la actividad deportiva.

Afortunadamente semejante aseveración ha ido cambiando progresivamente, gracias fundamentalmente a los esfuerzos públicos por potenciar la docencia y la investigación de calidad en este ámbito. Ciertamente son cada vez más los estudios jurídicos relacionados con el deporte. Asimismo es más frecuente la intervención de las jurisdicciones civil, administrativa y penal en la valoración de supuestos deportivos. A pesar de las afirmaciones de algunos autores de que con la dotación de instrumentos jurídicos propios, de sus instituciones y autoridades, la actividad deportiva se ha convertido en una isla que permanece alejada todavía a cierta distancia del resto de las ramas del Derecho, es evidente que se está produciendo un interesante y necesario gradual acercamiento, del que es notoria prueba las continuas llamadas, desde dentro, por parte de los agentes deportivos, Clubes, Federaciones, Ligas profesionales, Consejo Superior de Deportes, etc., hacia nuevas formas de regulación, esencialmente en el ámbito punitivo, que pueden llegar a convertirse en demandas de un inadecuado expansionismo penal. Este es otra de las hipótesis a tener muy en cuenta en la investigación que se propone.

No obstante lo indicado, procede afirmar además, como toma de posición, la necesidad de respetar, en su base y con un significado no expansionista, las peculiaridades inherentes al deporte, incluidas las jurídicas, lo que no significa, en ningún caso, las exclusión automática de la presencia de los distintos sectores del Ordenamiento jurídico, absolutamente exigible en un Estado democrático de Derecho en el que no cabe admitir islotes autónomos de expansión normativa, en los casos que afecten directamente a la regulación general. Conciliación y no separación es la premisa no sólo a seguir sino de una realidad evidente, que no significa ninguna impunidad aceptada, que no lo deba ser –evidentemente sobre el soporte del principio non bis in idem-. Ocurre que esto inicialmente muy sencillo se complica con excesiva frecuencia en su determinación concreta.

Con las previsiones previas de otros sectores del Ordenamiento jurídico afectados y que, obviamente, han de tener cabida en esta esfera de actuación jurídica y, también, en nuestra investigación, planteada desde perspectivas pluridisciplinares e interuniversitarias, la interrogante más destacada de nuestro estudio ha de partir de la interrogante de si requiere el deporte la tutela directa del Derecho penal?. Semejante pregunta es inicialmente fácil de responder pues se ha de sustentar en la ineludible utilización de este sector del Ordenamiento jurídico para determinadas conductas de carácter delictivo que se dan relacionadas o que se producen dentro del mismo deporte. Más complicado es, sin embargo, su exacta delimitación, su alcance, la compatibilidad de las normas específicas del Derecho deportivo en sentido estricto o del propio derecho administrativo, civil, laboral, etc., que, en bastantes ocasiones, delimitan supuestos, en sus diversos niveles, que aparecen igualmente tipificados en la esfera punitiva.

En la legislación penal española, al igual que en la de la gran mayoría del Derecho comparado, y este va a ser otro aspecto de especial importancia para nuestra investigación, no existe una protección específica, como bien jurídico autónomo, del deporte como tal, al menos hasta este momento. Tal situación no impide, obviamente, que bajo la custodia de otros bienes intervenga en relevantes actividades delictivas generadas en su seno. Si hacemos una rapidísima y escueta valoración de los ámbitos deportivos donde se puede detectar una mayor incidencia penal, posiblemente esté en cabeza todo lo relacionado con la violencia en el deporte, tanto desde su perspectiva entre deportistas, amparadas sus respuesta bajo la cobertura del bien jurídico salud o integridad física y regulados en los delitos de lesiones y más excepcionalmente en los relacionados con la vida humana, homicidio y sus formas, como violencia con ocasión de espectáculos deportivos, con el bien jurídico orden público, y su regulación como desórdenes de esta naturaleza del artículo 557, fundamentalmente en el número 2, con el dopaje, al que el legislador ha estimado conveniente, no sin críticas doctrinales profundas, incluir específicamente en le Texto punitivo en el artículo 361 bis, dentro de los delitos contra la salud pública y con el fraude deportivo contenido en el artículo 286 bis. 4, dentro de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, pasando por infracciones contra el honor, en su modalidad de calumnias e injurias, falsedades, otros delitos patrimoniales y socioeconómicos, entre los que destacan los delitos de estafa, apropiación indebida y societarios, dado el carácter de sociedades anónimas deportivas que en el deporte profesional tienen muchas de las entidades participantes. Todo ello muestra las enormes posibilidades del derecho punitivo en la valoración jurídica del deporte. Sin embargo, los objetivos de esta Memoria y de nuestra propia investigación se han de situar, como el propio título indica en el fraude deportivo, que puede acoger algunas de las tipologías antes enunciadas pero que no integra a otras, también de especial importancia pero fuera de los contornos de esta investigación que se propone.

Dicho lo anterior hay que situar inmediatamente el concepto y los contornos de los que con respecto al fraude deportivo se parte, sobre la base restrictiva y limitada del nuevo artículo 286 bis. Ya Eser incluye bajo esta acepción, sin citarla específicamente, a delitos cuya finalidad es la manipulación ilícita de los resultados de las pruebas deportivas, para añadir que aunque no pertenecen al grupo de actividades deportivas como tales, si se pueden incluir en uno cercano, generalmente de difícil determinación penal, cuando se trata, por ejemplo del soborno de un árbitro o de un jugador contrario o el juego deslealmente deficiente.

Al margen de las dificultades que puede plantear la ubicación de semejantes conductas en el ámbito punitivo lo cierto es que existe una cada vez más abundante literatura que se refiere al tema desde contornos no siempre iguales. Por ejemplo, en el libro “Dopaje, fraude y abuso en el deporte” en el capítulo dedicado al fraude en el deporte se incluyen la lucha contra el Ambush Marketing, el abuso y fraude en la contratación de deportistas profesionales, los matrimonios de complacencia para la adquisición de la nacionalidad española por deportistas extranjeros, las consecuencias jurídicas del dopaje en la relación del deportista, como transgresión de la buena fe contractual. Por su parte, la propia Ley contra el dopaje cuando en el artículo 44 introduce el nuevo tipo del artículo 361 bis del Código penal alude como finalidad de las conductas delictivas en él descritas a “modificar los resultados de las competiciones” así como el número cuatro del susodicho artículo 286 bis que alude a “predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales”. Como puede comprobarse inciden en semejantes posibilidades diversos enfoques del panorama jurídico para su obligada erradicación, y coherentemente obliga, en clave del Proyecto presentado, a compartir saberes e investigaciones no solo en el campo penal, que es el prioritario, sino también en el civil, mercantil, financiero, laboral y procesal para llegar a conclusiones válidas de tipo interdisciplinar.

Usualmente el término fraude se identifica con engaño, inexactitud consciente, abuso de confianza que produce o prepara un daño, generalmente material. Desde el punto de vista jurídico se parte de parecido origen engañoso, adaptándose a las diversas modalidades que contempla el propio Ordenamiento. En el ámbito punitivo, en relación a los tipos agravados de estafa, y como parte de la denominada estafa procesal, se alude, por extensión de los comportamientos engañosos, al empleo de otro fraude procesal, en   los delitos societarios, el artículo 295 se refiere a que se “dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad”, el capítulo VIII del Título XIX, Delitos contra la Administración Pública, se titula “De los fraudes y exacciones ilegales” y cuyo artículo 436 desarrolla las conductas delictivas incluidas dentro del primero bajo el denominador común de la defraudación a cualquier ente público. Por su parte los artículos 308 y 309 relacionados con los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social describen bajo el paraguas, sin citarlos expresamente, fraude de subvenciones una serie de tipologías sobre obtención indebidas de fondos públicos. Así como la denominación de “fraudulenta” ya citada del artículo 286 bis

            En definitiva, la idea de las actuaciones fraudulentas tiene reiterada acogida en nuestros Textos jurídicos, sin una identidad homogénea sino diversificada en diferentes variables: engaño, falsedad, obtenciones indebidas, etc. Planteado con el uso del propio término o con descripciones que en el fondo son variables de dicho concepto de fraude.

En el ámbito deportivo sucede algo parecido. Su extensión puede ser prácticamente indefinida –por ejemplo, en un comunicado dado a este respecto por la Liga de Fútbol Profesional sobre el fraude en el fútbol se señalan “las muy diferentes y poliédricas actuaciones fraudulentas que pueden ser susceptibles de ser cometidas en el ámbito deportivo”- Por eso es conveniente situar contornos claros, fundamentalmente cuando se trata de utilizar el Derecho penal como respuesta, bien sea tipificando lo que se estima fraude deportivo en concreto o regulando de manera genérica conductas que son consideradas como tales. Esta última es la vía que se suele utilizar en aquellas legislaciones que atienden específicamente esta cuestión. En todo caso, y como criterio director, la base interpretativa a seguir para situar algo más dicha problemática es el de la alteración fraudulenta de los resultados de las competiciones, los objetivos a conseguir con semejantes acciones, las formas utilizadas, los sujetos implicados.

Cuando se alude, incluso se legisla, a fraude deportivo se hace sobre los parámetros anteriores. Notorios son los casos de escándalo y de amaños de las competiciones como los de Swan, Layne y Kay o la trama organizada alrededor de dos porteros que, presuntamente, se dejaron marcar goles para manipular el resultado de los partidos en Inglaterra, también en el mismo país en abril de 2000 se descubrió el agujero de los amaños deportivos del cricket, de largo procedimiento y confusa resolución final, o el supuesto del árbitro alemán Hoyzer arrestado por haber adulterado varios partidos después de haber cobrado una gran cantidad de euros de una organización mafiosas que actuaba sobre apuestas ilícitas, el llamado escándalo Silbato Dorado en Portugal que en 2004 sacó a la luz graves irregularidades con la detención de árbitros, representantes e, incluso, el presidente de la Liga de Fútbol Profesional por corrupción y manipulación arbitral, las tramas desarrolladas en el denominado calciopoli o la propuesta, en España, de la Liga de Fútbol Profesional al Consejo Superior de Deportes de una regulación específica del fraude en el deporte, antes y después, de notorias denuncias sobre adulteración de ciertos partidos y de compra de participantes, árbitros y jugadores, en competiciones profesionales.

Reinhart en Alemania al tratar el fraude en el deporte en el derecho germano, esencialmente sobre el caso citado del árbitro Hoyzer, diferencia con carácter general entre manipulaciones inmanentes al deporte (sportimmanenten) y fuera del deporte (aussersportlichen). En las primeras desarrolladas en el transcurso reglamentario de un acontecimiento deportivo, al autor de las mismas le interesa exclusivamente o por lo menos de manera prioritaria el resultado positivo como tal de la competición en cuestión, que puede consistir tanto en la victoria en un partido importante, como el mantenimiento de la categoría o la clasificación para una competición importante; en las segundas, no es siempre el caso del éxito deportivo sino que al autor de la manipulación le puede producir una ventaja el fracaso de su equipo, así en las hipótesis en las que ha apostado por la derrota e intenta asegurarse la ganancia obtenida con la apuesta. En definitiva, en una primera aproximación, que ha de ser completada más adelante con la incidencia en el resultado final y con los sujetos participantes, la manipulación inmanente al deporte persigue el éxito deportivo, aprovechándose también de las ventajas económicas; la de fuera del ámbito deportivo se dirige fundamentalmente a la ventaja valorable desde un punto de vista monetario, aceptando en su caso un determinado resultado positivo.

En dos perspectivas, en definitiva, vamos a concretar el fraude deportivo como objeto de nuestra investigación: el anterior e inmediatamente aludido, que se ha denominar fraude deportivo en sentido estricto, y el dopaje en el deporte. Mostremos algunos parámetros concretos que sirvan de guía a nuestras pretensiones y objetivos a cubrir.

La prohibición de este tipo de comportamientos, no sólo en nuestro Derecho interno, sino también en el de cada vez más países de nuestro entorno, se ve, sin embargo, salpicada de múltiples problemas jurídicos que deben analizarse, aspectos como el bien jurídico, la posible confluencia de un régimen estatal y otro autonómico, la técnica empleada, los criterios punitivos utilizados, los sujetos, la conducta típica, el objeto material, los procedimientos administrativos y procesales a seguir, etc., introducen aspectos de evidente interés claramente necesitados de un estudio jurídico profundo que poniendo sobre la mesa tales cuestiones oferte soluciones que de lege lata y de lege ferenda permitan limitar estos comportamientos y en definitiva erradicar el fraude deportivo.

Por otra parte, hay que destacar que el proyecto no se va a limitar exclusivamente a tales modalidades, sino que también va a abordar otras hipótesis de comportamientos de esta naturaleza. Así, existen en la actualidad diversos supuestos de fraude en el deporte que poseen un evidente contenido patrimonial y que presentan múltiples problemas de gran calado jurídicos y que puede pueden dar lugar a la imposición de sanciones por tal comportamientos con diversa naturaleza civil, mercantil, administrativa, fiscal, social o como ya hemos mencionado penal.

En este ámbito, debe destacarse cómo en los últimos años se ha producido una actuación por parte de las sociedades anónimas deportivas –la propia estructura, actividades, normativa a seguir, desarrollo, etc., de dichas sociedades es otro de los temas a tratar con prioridad para su concreta delimitación desde la perspectiva mercantil para dirigir su contenido a la hipótesis de su responsabilidad penal como sucede en la regulación del fraude deportivo en algún otro país, como por ejemplo Portugal que en su Ley 30/2007 de 31 de agosto, en vigor desde el 15 de septiembre, que establece un nuevo régimen de responsabilidad penal por comportamientos susceptibles de afectar a la verdad, la lealtad y la corrección de la competición y de sus resultados en la actividad deportiva que en su artículo 3 se refiere a la responsabilidad penal de las personas jurídicas a las que estima, de acuerdo con los contenidos de su propio Código penal, responsables en términos generales por los delitos previstos en la Ley-, principalmente, y otros entes deportivos asociativos, consistente en la solicitud de declaración de quiebra voluntaria, la cual pudiera provocar la existencia de un supuesto de fraude a la normativa federativa del fútbol, pues ésta en su artículo 104 del Reglamento General de la Real Federación Española, establece que las entidades deportivas que, a 31 de julio, no hayan satisfecho las obligaciones pecuniarias con sus deportistas, descenderán de categoría; sin embargo, el artículo 8 de la Ley Concursal de 2003 atribuye al juez del concurso todo tipo de actuación patrimonial del concursado, por tanto, si se declara esta situación, la entidad deportiva no puede hacer frente a tales gastos o deudas de forma directa y sometida a tal plazo, en tanto no sean autorizados para ello por el juez del concurso, por tanto, por esta vía, se puede estar logrando la elusión de la normativa federativa que, de facto, puede quedar derogada ante el recurso a la quiebra de las entidades deportivas. Precisamente en aplicación de la normativa concursal han eludido el descenso de categoría, a pesar de tales impagos, varios clubes, circunstancia que ha suscitado diversos informes sobre la cuestión y un debate sobre la necesidad de la reforma de alguna de estas normativas o, cuanto menos, de revisar las mismas ante la realidad derivada de su aplicación y su posible uso indebido.

Un nuevo tipo de fraude en el deporte, de contenido igualmente patrimonial, si bien con claras connotaciones sancionadoras penales y, su caso también administrativas, se produce, como ha sido citado con anterioridad, con actuaciones efectuadas el fin de obtener beneficios a través del cada vez más extendido mundo de las apuestas deportivas. Así, deportistas, técnicos o jueces y árbitros, en algún caso han realizados conductas ilícitas consistentes en adulterar el resultado de competiciones con el fin de obtener importantes beneficios económicos derivados del juego y apuestas.

A tal fin debe advertirse de tal realidad a nivel internacional en el ámbito del tenis, donde algunos tenistas han reconocido públicamente la realización de tales comportamientos y entre 2002 y 2007 se han detectado entre las decenas de miles de partidos oficiales, 140 en los cuales tenistas, ciertamente de la parte más baja del ranking, han realizado comportamientos de esta naturaleza; igualmente en el fútbol existe en la actualidad abiertas investigaciones en relación a la posible adulteración de encuentros en competiciones europeas y nacionales, encontrándose en la investigación que está realizando en estos momentos la UEFA encuentros de partidos de liga de nueve países, y en menor medida de competiciones europeas: doce de la Liga Europa y tres de la Liga de Campeones, todos de las rondas de calificación, estando cerca de 200 partidos afectados por este escándalo de manipulación por parte de de apostantes en el fútbol europeo. Incluso, en este sentido de la internacionalización del problema y como puras muestras de actuación policial y judicial, la fiscalía de Bochum y la policía de la misma ciudad germana ha llegado a realizar redadas que llevaron a 15 detenciones en Alemania Unido.

Otra vía de posibles fraudes deportivos, igualmente con un trasfondo evidentemente patrimonial, se produce en relación con las cláusulas insertas en los contratos de traspasos o cesión de derechos de los deportistas, en los cuales en algunas ocasiones se limita la libre disposición de los clubes titulares de los mismos, los cuales no pueden traspasar tales derechos a determinadas terceras entidades, intentándose eludir tal prohibición sobre la base de la habilitación al uso de la cláusula de rescisión derivada del Real Decreto 1006/1985. Lo que lleva al propio status laboral del sujeto participante en el fraude, ya sea como víctima o victimario, que ha de tener su concreción desde la perspectiva del derecho de esta índole.

Por último, no se puede olvidar el ámbito tributario. Así, en los últimos años ha sido frecuente el fraude fiscal en el ámbito deportivo. Primero fueron los cambios de residencia de algunos deportistas de élite para eludir la obligación personal de contribuir en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Después aparecieron las sociedades domiciliadas en el extranjero a las que los deportistas que prestaban sus servicios en nuestro país les cedían la explotación económica de sus derechos de imagen, con el mismo propósito de evitar que tributaran en España los rendimientos de ella derivados. Más recientemente comienza a proliferar la constitución de fundaciones deportivas como medio para evitar la tributación de determinadas actividades típicas de las sociedades anónimas deportivas, defraudando así las prescripciones de la ley de régimen fiscal de entidades no lucrativas y haciendo determinados paraísos fiscales como cláusulas en las propias contrataciones de los deportista lo que puede devenir en una nueva modalidad, sofisticada, de fraude deportivo.

            El ordenamiento tributario ha ido estableciendo medias antielusorias, a remolque de la realidad, para combatir esas prácticas abusivas. Primero fue la redefinición del concepto de residencia, introduciendo además del criterio de la permanencia en nuestro territorio, el del centro de intereses y la presunción de residencia cuando reside el cónyuge y los hijos. Más tarde la atribución de la condición de contribuyente en el IRPF, durante cinco ejercicios, al sujeto que establecía su residencia en un paraíso fiscal. Simultáneamente, se estableció también en el IRPF un régimen especial de imputación de rentas, en cuya virtud el deportista que cedía la explotación de su imagen a una sociedad, habría de tributar por las cantidades que su club satisface a dicha sociedad por adquirir ese derecho de explotación económica que a ella le corresponde y ello con independencia de que la citada sociedad hubiera distribuido, o no, dividendos. Este régimen de imputación se completó, además, con la instauración de la obligación de practicar ingreso a cuenta sobre las cantidades satisfechas por el club a la sociedad titular de los derechos de explotación cuando esta última tenía su residencia fuera de territorio español.

            Sin embargo, las medidas antiabuso indicadas, por una parte, han demostrado su ineficacia para luchar contra los supuestos fraudulentos para los que están previstas y, por otra, no combaten los nuevos supuestos de elusión deportiva que cada día comienzan a proliferar con mayor intensidad. Se hace, por lo tanto, necesario detectar las nuevas prácticas específicas de defraudación tributaria en el ámbito del deporte, proponer medidas eficaces para hacerles frente y determinar las deficiencias de las actualmente vigentes con el objeto de mejorar sus carencias.

            Con estas perspectivas generales se puede comprender perfectamente la tendencia a la internacionalización del Proyecto que presentamos. Desde la regulación autonómica, fundamentalmente en su dimensión deportivo disciplinaria y administrativa, a la normativa estatal, en sus variables civiles, procesales, mercantiles, tributarias, administrativas y penales objetivo último y más destacado de este Proyecto, hasta la diversas regulaciones de los diversos países, cada vez más, que hacen un tratamiento normativo específico sobre el tema. Por ello el Derecho comparado adquiere una gran trascendencia. A simple modo de ejemplo y con la referencia al Derecho penal hay que afirmar inicialmente que el derecho interno es muy desigual en la posible apreciación de estas conductas. Varias son las posibilidades: a) agrupación de las conductas sancionables penalmente que afectan al fraude deportivo con contenido unitario y exclusivo, esto es lo que se entiende como ley penal especial propia, distinta e independiente del Código penal –podría ser el caso de la Ley portuguesa 50/2007, de 31 de agosto-; b) supuestos contenidos en las llamadas leyes penales especiales impropias, lo que significa inclusión de tipologías penales en normativas específicas no penales, que atienden con carácter general a la tutela del fraude deportivo desde otras dimensiones jurídicas, esencialmente administrativas –así, Ley italiana de 13 de diciembre de 1989 o, desde otra perspectiva la Ley española contra el dopaje en el deporte- c) las anteriores opciones difícilmente se dan absolutamente cerradas, suele ocurrir que junto a la normativa establecida en la Ley penal especial se contemplen algunas otras cuestiones en el Código penal –por ejemplo, además de los tipos que puedan desarrollar aquéllas, el delito de estafa en sentido estricto contemplado en el Texto punitivo- ; d) exclusiva regulación en el Código penal.

      Otra clara manifestación de alteración, adulteración y en definitiva fraude deportivo, en su sentido más amplio, como anteriormente se ha explicado, se encuentra en las conductas de dopaje. En los diversos conceptos de dopaje existentes se constata claramente dicho componente con dimensión en diversos sectores del ordenamiento jurídico.

Así, las definiciones formales, como la ofertada por el Consejo de Europa en la I Reunión del Grupo de Estudios Especial celebrada en Estrasburgo en 1963, que lo concreta como «la administración a una persona sana, o la utilización por ella misma, de sustancias extrañas al organismo o de sustancias fisiológicas, en cantidades o por vías anormales, con el único fin de conseguir un aumento artificial del rendimiento de esta persona al participar en una competición…», o por el art. 56 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, que alude en el núm. 1 a «sustancias y grupos farmacológicos prohibidos» y a «métodos no reglamentarios, destinados a aumentar artificialmente las capacidades físicas de los deportistas o a modificar los resultados de las competiciones», y las materiales como la que encontramos en la definición que se concretó en el Primer Coloquio Europeo sobre Dopaje que aludió a «la utilización de sustancias o cualquier otro método destinado a aumentar artificialmente el rendimiento deportivo con ocasión de una competición y que puedan comportar un perjuicio para la ética deportiva, y la salud física y psíquica del deportista», destacan el aspecto fraudulento sobre el que gira este proyecto.

En este sentido, también se pronuncia la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea de 30 de septiembre de 2004, asunto T-313/02 (TJCE 2004/271) que señala que: «la lucha contra el dopaje no persigue objetivo económico alguno. En efecto, la lucha contra el dopaje pretende, en primer lugar, mantener el espíritu deportivo (el juego limpio), sin el cual el deporte deja de ser deporte, independientemente de que se practique por aficionados o por profesionales. Este objetivo, con un mero carácter social, justifica por sí solo la lucha contra el dopaje. En segundo lugar, en la medida en que los productos para el dopaje no están exentos de efectos fisiológicos negativos, esta lucha tiene por objeto cuidar la salud de los atletas. De este modo, la prohibición del dopaje, al constituir una manifestación particular del imperativo del juego limpio, es una parte integrante de la primera regla del juego en el deporte».

Desde tal perspectiva, se puede concluir que la regulación que realiza de esta materia la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de Protección de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte, conforma un espacio evidente de represión de adulteraciones competicionales lesivas para la salud de los deportistas. Así, el art. 44 de la misma al introducir el nuevo artículo 361 bis del Código Penal que recoge el delito de dopaje eleva al máximo nivel de tutela jurídica las conductas fraudulentas de esta naturaleza. Ciertamente se puede afirmar que confluyen otros bienes jurídicos que justifican tal incremento en la represión de estas conductas, como la salud pública o del deportista. No obstante, dicha argumentación nos llevaría a admitir que dichos bienes jurídicos no están suficientemente tutelados en el sistema jurídico español, lo que no parece adecuado ni acorde con el criterio del legislador que anuda dicha protección en dicho precepto únicamente a la práctica del deporte, con lo que destaca claramente la adulteración que se puede producir.

La culminación de semejante trayectoria legislativa, al menos hasta el momento, se produce, como ya ha sido dicho, con la LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010, que incorpora una nueva tipología dentro del artículo 286 bis, en su número cuatro –pretende “tipificar penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte. En este sentido se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que éstas tengan carácter profesional” –Preámbulo de la Ley- y en la Sección 4ª –De la corrupción entre particulares-, Capítulo XI –De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores-, Título XIII .-Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico-, Libro segundo.

      Semejante novedad ha de ser estudiada en profundidad y junto a los anteriores parámetros estructurales de nuestro Proyecto, esta realidad total del artículo 286 bis, y en concreto de su número 4, ha de ser parte importante de nuestra investigación. Cabe preguntarse como reflexión apriorística de proyección sistemática de trabajo lo acertado de la injerencia del Derecho penal en un sector de la sociedad fuertemente sometido a reglas disciplinarias y administrativas, así como si la técnica utilizada y la ubicación elegida han sido las más apropiadas, o si bien, de nuevo, lo que ha hecho el legislador ha sido utilizar simbólicamente el Derecho penal, como técnica de respuesta futura ante unos hechos que en un momento dado saltan a los medios de comunicación, así como de “amenaza genérica” frente a los posibles sujetos de estas conductas, sin una realidad de aplicación práctica posible. Habrá que valorar si la redacción dada al mencionado tipo no es más que un simple figura testimonial, de utilización más mediática que real o si –por el contrario- efectivamente está dotada de un contenido propio, que ha de ser perfilado, pulido e interpretado en sus complicadas variables a través de la investigación científica y, en su caso jurisprudencial, que lo moldee como un adecuado instrumento de aplicación práctica a los casos más graves de conductas fraudulentas en el deporte. No cabe olvidar las grandes cifras que la práctica deportiva mueve en España, además de la fuerte incidencia social que le es inherente. En tal sentido, se estima que en el terreno económico representa el 2,4 por ciento del producto interior bruto.

Con semejante perspectiva, es imprescindible acercarse, con la profundidad necesaria a un tema de estas características, a entre otras las siguientes valoraciones: a) la propia ubicación sistemática de esta tipología, discutible en cuanto a su oportunidad, dentro de los delitos de corrupción entre particulares e incluso la de estos dentro del Capítulo XI, del Título XIII antes mencionado y, en consecuencia del bien jurídico a proteger, y su puesta en contacto con las demás tipologías relacionadas directa o indirectamente con el deporte, así como la valoración de determinadas cuestiones, anteriormente enumeradas y que todavía no quedan resueltas por la nueva tipificación, como puede ser, por poner un ejemplo, la cuestión de las apuestas deportivas, cada vez más compleja por la utilización expansiva y frecuente de Internet para su desarrollo; b) el enumerativo catálogo de sujetos que el tipo describe –directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, y los deportistas, árbitros, jueces-, la compleja conducta a ejecutar –predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta en resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesional- y sus evidentes limitaciones, así como el alcance del elemento subjetivo de la finalidad con que se ha de realizar dicha conducta; c) la relación del tipo, entre otra figuras delictivas, con el cohecho y con la corrupción entre particulares en general que sirve para introducir el tipo específico a analizar; d) su naturaleza de delito de simple actividad –la hipótesis del delito de peligro abstracto-, la importancia de las distintas formas de participación y la penalidad; e) las cuestiones de procedibilidad y la incidencia de la nueva regulación en relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas fijada por en nuevo artículo 31 bis del Código Penal.

Se han querido poner estas muestras concretas de hipótesis a tratar en la investigación que se propone, obviamente abierta a otras que el desarrollo de la misma ha de propiciar, para manifestar la gran novedad y relevancia de la propuesta que se hace en relación con el sector social y jurídico correspondiente que marca con claridad la exigencia de un estudio multidisciplinar que abarque toda la extensa problemática que semejante fenómeno propicia. A todo ello hay que añadir, como más adelante detallaremos, las amplias posibilidades que un trabajo de estas características da a la transferencia de sus resultados y las aportaciones a una mejor y más planificada regulación de las múltiples conductas que se van a examinar desde las muy diversas opciones jurídicas que se integran en el Proyecto